Indenização por traição: entenda a controvérsia jurídica  |

Preencha o formulário abaixo para que um de nossos advogados entre em contato.








separar pensão

Indenização por traição: entenda a controvérsia jurídica 

Entre a promulgação da Lei de Divórcio, de 1977, e a promulgação da Constituição de 1988, era comum os juízes discutirem a culpa dos cônjuges na separação judicial e no posterior divórcio. O cônjuge declarado culpado perdia uma série de direitos: pensão, promessas do outro cônjuge no pacto antenupcial, guarda dos filhos. A partir do final dos anos 1980 e sobretudo com a nova Constituição, a jurisprudência e doutrina caminharam no sentido de não mais discutir a culpa, nem na separação, nem no divórcio.

A principal mudança trazida pela nova Constituição foi ter permitido o divórcio depois de um ano de separação judicial ou dois anos de separação de fato, na qual nem se precisava discutir a questão da culpa, uma vez que bastava o mero fato de os cônjuges terem se separado para permitir divórcio. Isso acabou gerando a compreensão de que era inadequado discutir culpa em um contexto em que a busca da felicidade surgiu como fundamento das relações de família e diante da igualdade entre os cônjuges, ou companheiros, e os filhos e da busca da felicidade como fundamento das relações de família. Regina Beatriz Tavares escreveu seu doutorado sobre o assunto na USP em 1998, quando o tema da responsabilidade civil nas relações de família ainda era tabu na jurisprudência.

“Embora estejam superadas as resistências na aplicação dos princípios da responsabilidade civil nas relações familiares, havia uma visão de que essas relações seriam voltadas a um regime de exceção, de modo que a violação dos deveres do casamento, assim como de outras relações de família, não deveria originar a condenação daquele que praticava ato ilícito”, afirma Regina Beatriz, em artigo publicado sobre o tema.

“O dano moral não é só a dor ou o sofrimento do cônjuge traído, mas o prejuízo decorrente do fato grave em si mesmo”, Regina Beatriz Tavares, advogada e presidente da ADFAS.

A advogada defendeu a visão oposta, que foi recepcionada pela jurisprudência, segundo ela. Para Regina Beatriz, vale no descumprimento dos deveres conjugais o regime geral da responsabilidade civil no direito brasileiro. “Para haver indenização, é preciso que haja descumprimento de um dever, dano moral e um nexo causal (ligação) entre o descumprimento e o dano”, resume a advogada. “O dano moral não é só a dor ou o sofrimento do cônjuge traído, mas o prejuízo decorrente do fato grave em si mesmo. A traição em si é um fato grave, valorado negativamente”, afirma Regina Beatriz.

divorcio

O advogado Rodrigo Xavier Leonardo, professor de Direito Civil da Universidade Federal do Paraná (UFPR), discorda dessa tese. Leonardo lembra, em primeiro lugar, que nem todo ato ilícito tem como sanção o dever de indenizar. De acordo com o professor, os atos ilícitos invalidantes geram a anulação de um ato, sem o dever de indenizar, e os atos ilícitos caducificantes resultam na decadência de um direito. “Não se pode concluir pela existência de uma relação consequencial entre um ilícito, como violação ao ordenamento jurídico, e o dever de indenizar”, afirma o professor.

Ainda de acordo com Leonardo, o casamento não é um contrato, mas um negócio jurídico de direito de família. Isso significa, segundo o professor, que os efeitos jurídicos do casamento são diferentes daqueles gerados por contratos e permitem modulações e consequências diversas.

“No casamento há um espaço de liberdade amplo, pertinente ao espaço da privacidade, para que os consortes definam, e redefinam ao longo da vida, o vínculo que lhes une”, Rodrigo Xavier Leonardo, advogado e professor de Direito Civil.

Por isso, o professor critica a tendência contemporânea de tentar resolver todos os perrengues da vida conjugal a partir de discussões monetárias e patrimoniais. “Há uma certa tendência em se procurar resolver as mazelas do direito de família mediante o pagamento de indenizações que acaba por transformar relações existenciais em relações contratuais, como se noivos, companheiros e cônjuges fossem contratantes que, diante do descumprimento de uma ou mais cláusulas do seu acordo, pudessem buscar uma indenização pela frustração de suas expectativas contratuais”, avalia.

O advogado Caio Martins Cabeleira, diretor da ADFAS e doutorando em Direito Civil pela USP, levanta outras questões. “O dever de fidelidade não existe para aplacar os ciúmes do outro”, afirma. “Precisamos ter em mente que a relação conjugal não é uma relação obrigacional, onde há credor e devedor. O que temos na relação conjugal é uma relação institucional e os deveres matrimoniais dizem respeito ao melhor interesse do casal, da família e da sociedade em geral. A fidelidade não é um dever somente para atender o outro cônjuge”, explica.

“A onda de pedidos de dano moral por traição surgiu num momento histórico em que as alterações legislativas praticamente acabaram com as outras sanções contra o adultério”, Caio Martins Cabeleira, advogado e diretor da ADFAS.

Segundo Cabeleira, “na ausência de outras sanções – que sempre existiram –, o ordenamento acabou por encontrar uma forma de compensar isso por meio do dano moral”, afirma. Mas, na opinião dele, hoje cabem apenas duas sanções previstas para o descumprimento dos deveres do casamento, que constam dos artigos 1578 e 1704 do Código Civil, se o cônjuge for declarado culpado em ação própria: a perda do direito de usar o sobrenome do cônjuge traído e, a princípio, a perda do direito de receber pensão.

Fonte: Gazeta do Povo 11/05/2017